LA DESMATERIALIZACION DEL TITULO VALOR

Tradicionalmente nuestra concepción de  Título Valor siempre ha estado acompañada de la idea de un documento material, corpóreo, palpable por nuestros sentidos.  Así, dentro de esta  concepción, el Título Valor como documento implica, en  primera instancia, la existencia de un papel en el cual se incorpora por escrito el derecho  a una prestación o una promesa de pago incondicional, de tal manera que la tenencia del documento escrito resulta equivalente a la tenencia del derecho en él incorporado.

Con los títulos valores se acepta la idea de que el bien corpóreo, esto es, el título, y el derecho que existe en él son la misma cosa, como bien lo anotaba el profesor Hildebrando Leal Pérez cuando señalaba que:

“A diferencia de lo que sucede en el derecho civil, el título y el derecho en él incorporado no son elementos distintos y separados: el título ha dado nacimiento a un nuevo derecho, forma una sola cosa: quien es propietario del documento es por ello titular del derecho.  El título no prueba el derecho, lo contiene.  Quien tiene el título, tiene el derecho.  Quien da el título, da el derecho.  Quien roba el título, roba el derecho”

El fenómeno descrito en forma tan acertada por el profesor Pérez, se ve reflejado en nuestra legislación en varios hechos.  Por ejemplo el artículo 629 del Código de Comercio contempla que la reivindicación y el secuestro, o cualquier otra afectación o gravamen sobre el derecho consignado en un Título Valor, solo surte efectos si comprende el título materialmente, es decir, la identificación entre derecho y título es de tal carácter que ambos se confunden en uno solo.

Así las cosas, el primer reto del Título Valor desmaterializado, es precisamente que debe cumplir, o más bien mantener, ese carácter que identifica el derecho en   él contenido, con el título mismo,  pero ya no en forma de un bien corpóreo, palpable a nuestros sentidos, sino como un mensaje de datos.

Lo anterior es a nuestro modo de ver, perfectamente posible, pues como lo expresábamos cuando tratábamos el tema del documento electrónico, la Ley 527 de 1.999 al otorgarle validez a los mensajes de datos, permite también la existencia de títulos valores contenidos en medios electrónicos.  En este orden de ideas, el mensaje de datos contentivo de un Título Valor debe simplemente cumplir con las menciones propias de cada especie, verbigracia, si se trata de un pagaré deberá contener la mención de ser una promesa incondicional de pago, el nombre de la persona a quien deba realizarse el pago, la indicación de ser pagadero a la orden o al portador, la forma de vencimiento y por supuesto la firma, elemento que analizaremos adelante en este capítulo, con más detalle.

Hoy en día, tanto a nivel nacional como internacional, las transacciones de títulos valores contenidos en mensajes de datos es palpable, pues el volumen y la rapidez con que las riquezas transitan por el mundo, hacen necesaria la utilización de la tecnología disponible, la cual además ha logrado altísimos niveles de seguridad mediante la utilización de la criptografía, técnica que limita el acceso al mensaje de datos mediante el uso de claves,  tal y como lo veremos más adelante cuando tratemos lo relacionado con la firma electrónica.

La desmaterialización de los títulos valores presenta grandes ventajas frente al manejo de estos instrumentos en la  forma tradicional, entre las que podemos mencionar las siguientes:

a. Disminuye el riesgo o pérdida de los títulos, en cuanto los conserva en medios electrónicos, sustituyéndolos en la  mayoría de las veces por un asiento contable, que permite detallar quienes son los titulares de los mismos.

b. Reduce ostensiblemente los costos  económicos que conlleva la emisión, custodia y pago de títulos valores físicos.  Por ejemplo, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos a través del programa “Secure E-Check” mediante la utilización de cheques electrónicos espera reducir el costo actual de US$ 0,50 por cheque a aproximadamente US$0,01.

c. Así mismo, operativamente para los bancos resulta mucho más fácil operar las cámaras de compensación a través  de títulos valores electrónicos que mantenerlos físicamente almacenados.

d. Las posibilidades de uso fraudulento  o falsificación de un Título Valor Electrónico son escasas, si se compara con un documento físico, ya que el mismo es convertido a través de un  software en códigos alfanuméricos debidamente encriptados y firmados electrónicamente.

e. Transacciones realizadas por los establecimientos bancarios como las operaciones de descuento, factoraje y reporto de títulos valores  así como las operaciones de emisión de títulos que lleve a cabo la banca central, resultan mucho más seguras y rápidas mediante  la utilización de títulos en forma de mensajes de datos.  Resulta curioso  por ejemplo, que anteriormente muchas de estas operaciones implicaban un  transporte físico de cantidades considerables de títulos valores de un establecimiento bancario a otro con el riesgo que esto implicaba para la  conservación y custodia de estos instrumentos.  Hoy en día, instituciones como el Depósito Centralizado de Valores evitan el manejo físico de los papeles sustituyéndolo por una anotación contable, aspecto este que analizaremos en detalle en el numeral 4.4. de este trabajo.

Respecto a la naturaleza de la figura de la desmaterialización, la doctrina considera que en la práctica ésta se presenta en distintas modalidades o distintas graduaciones teniendo en cuenta la intensidad en que se presente.  Se habla así de:

a. “Desmaterialización total obligatoria” en la cual los títulos nunca se emiten en papel sino que la emisión se hace desde un comienzo en forma electrónica.

b. "Desmaterialización total facultativa" en la cual los títulos se crean, pero antes de emitirse en el mercado, se entregan al depósito centralizado de valores, en cuyo caso, a partir de ese momento queda imposibilitada su circulación material.

c. La denominada "desmaterialización de la circulación del título”.  En esta última el documento existe físicamente pero  viene depositado (facultativamente) por el poseedor en un depósito central y desde ese momento circula por medio de operaciones contables.

A pesar de las ventajas de la desmaterialización que antes señalábamos, creemos que el mayor reto que enfrenta el fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores proviene de nuestra tradición cultural que nos ha hecho fervientes defensores del formalismo, entendido esté no como la necesidad natural de que los actos jurídicos cumplan con ciertas normas que les otorguen seguridad jurídica, sino como esa conducta social que trata de darle una mayor importancia al acto formal que al sustancial, conducta que además, valga la pena señalar, no es exclusiva del ámbito del derecho sino que se refleja en muchos aspectos de nuestro devenir social.  Sin embargo, consideramos que todas estas barreras culturales están destinadas a desaparecer  por la fuerza de las circunstancias, pues la complejidad de las operaciones que hoy en día se realizan con base en títulos valores, hace imperiosa la necesidad de deshacernos del soporte en papel, política que ha venido siendo implementada con gran éxito en el sistema financiero colombiano.

Ahora bien, pero que sucede entonces con  el requisito estipulado en el artículo 624 del Código de Comercio el cual exige la exhibición del Título Valor para hacer valer el derecho consignado en él, si este se encuentra desmaterializado y por lo tanto su exhibición física no es posible?.  En este aspecto indudablemente los títulos valores electrónicos funcionan de una manera diferente, pues la exhibición material del título no existe, lo cual no impide la ejecución del derecho ya que en la práctica su pago se verifica electrónicamente mediante una nota débito en la cuenta del obligado cambiario.  Igualmente, en el evento en que el título se haya entregado en custodia a un depósito centralizado de valores, será esta institución la que  tomará nota de la transferencia del título, la constitución de gravámenes, la compensación y liquidación de las operaciones sobre el Título Valor depositado, tal y como lo señalaremos más adelante.

Debemos tener presente que los títulos valores electrónicos no harán desaparecer sus correlativos en papel, pues unos y  otros tienen un campo específico donde son más utilizados por razones de conveniencia y economía entre muchas otras.  Así por ejemplo, la negociación de títulos  valores que realizan las instituciones financieras entre sí o las que se verifican en las bolsas de valores, usualmente se realizan a través de sistemas informáticos lo cual hace muy conveniente el uso de títulos valores electrónicos; por el contrario, muchas de las transacciones realizadas por el público en general a través de títulos valores sugieren como medio más conveniente el uso de estos  en la forma tradicional, sin que esto constituya una barrera para que en un futuro presenciemos la utilización de títulos valores electrónicos en todo tipo de transacciones económicas, para lo cual los establecimientos bancarios jugarán un papel preponderante pues cada vez es más notoria la colocación de la tecnología  que proporciona Internet a disposición de sus clientes.

Situación de la Explotación Sexual Comercial Infantil y la Pornografía Infantil en el Perú y Latinoamérica.

Aunque el video se enfoca fuertemente en la situacion del peru, es interezante para este blog porque en el se pueden tambien observar datos y cifras concernientes a  la producción, explotación y consumo de pornografía infantil (PI) en toda américa latina.

Niños de América Latina, Blanco de la pornografía en Internet

Explotando la pobreza que apena a gran parte de la región y la falta de legislación, la poderosa industria de la pornografía infantil por Internet se está abasteciendo con material de niños de América Latina, sin que hasta el momento los gobiernos tomen conciencia del flagelo, advirtió ayer un experto de Naciones Unidas.

“En América Latina se ve este problema como algo lejano, de sociedades más ricas porque se requiere un cierto nivel tecnológico.

Pero es una realidad que está en nuestros países, a veces aprovechando vacíos legales y otras la falta de información y educación”, dijo el uruguayo Juan Miguel Petit, Relator Especial de la ONU sobre venta de niños, prostitución y pornografía infantil.

Petit, de visita en Buenos Aires para participar en una reunión de expertos latinoamericanos sobre violencia infantil, fue designado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU para elaborar en 2004 un informe a nivel mundial que arroje más luz sobre el abuso de niños en Internet.

En base a información aportada por 51 países, entre ellos nueve del continente americano, se ha constatado que en la red “hay una cantidad alarmante de imágenes ofensivas de niños”. Aunque resulta difícil de cuantificar, se dio como ejemplo el caso de un canadiense que en su computadora tenía almacenadas un millón de imágenes de este tipo.

El material se divide en “pornografía dura”, en que se muestra a las víctimas en actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, y “blanda”, escenas en las que posan medio desnudos o desnudos. En ambos casos, se considera pornografía no sólo el uso de niños reales sino también imágenes artificiales.

En operativos policiales realizados en todo el mundo, entre quienes caen como usuarios hay empresarios, maestros, policías, religiosos, políticos y periodistas.

No hay una cifra exacta sobre cuánto dinero mueve esta industria, pero se sabe que hay sitios que facturaron varios millones de dólares en un mes, según

INTERPOL.

El informe de la ONU descubrió que “hay un aprovechamiento de la vulnerabilidad del niño, en muchos casos por su pobreza”. Los sitios se crean principalmente en Rusia, Estados Unidos y países nórdicos, pero se nutren de imágenes producidas en el Tercer Mundo.

“Se están tomando en países subdesarrollados. Hay muchas imágenes circulando en el mundo de niños asiáticos y latinoamericanos”, dijo Petit. Lo que agrava la situación en América Latina es la poca difusión de estos delitos, que permita prevenir a los padres. A ello se suma la falta de una adecuada legislación que contemple penas severas para quienes produzcan y consuman este tipo de material. “En muchos países la pornografía infantil por Internet ni siquiera es un delito”, explicó Petit.

Pero hay excepciones. El experto de la ONU destacó los casos de Chile, Uruguay, Costa Rica y República Dominicana, donde se sancionaron leyes en este sentido. México fue uno de los precursores en la creación de una policía cibernética, que desde 2002 ha descubierto 197 sitios.

Hay dos iniciativas propuestas por el Parlamento Latinoamericano que de concretarse significarían un gran avance: que las sociedades emisoras de tarjetas de crédito no acepten pagos para estos sitios Web, con lo cual el negocio perdería a su principal fuente de financiamiento, y que las empresas proveedoras de servicios de Internet (PSI) asuman un rol más activo para controlar el acceso a páginas pornográficas”

Denuncias contra profesor acusado de pornografía

Todos los días, el profesor de matemáticas y coordinador de disciplina del colegio El Escorial, Diego Alejandro Gutiérrez, llegaba a dictar sus clases normalmente, como lo había hecho durante siete años.

Por alguna extraña razón, solía combinar su materia con charlas acerca de la antigua Grecia, para justificar que la desnudez y la homosexualidad eran normales desde aquella época.

Pero mientras elucubraba sobre el tema, su mente perversa iba seleccionando entre sus estudiantes a los que mostraban interés en la charla y aquellos que, a su juicio, presentaban condiciones de vulnerabilidad económica y familiar.

A ellos los llevaba a una vivienda en la que, junto con su cómplice, José Alfredo Corredor Pisco -no trabajaba en El Escorial, pero también era docente- abusaba de los menores. Incluso, les ofrecían entre 40.000 y 80.000 pesos con el fin de que se prestaran para tener relaciones sexuales.

Todo empezó a descubrirse el pasado 20 de octubre cuando a las manos de la profesora Gina Sánchez, hija de la rectora de El Escorial, en Engativá, llegó un sobre de manila. La docente lo abrió, encontró un CD y lo puso en su computador. "Eran más de 30 archivos, entre fotos y videos, en los que aparecían los profesores Diego Gutiérrez y José Corredor sosteniendo encuentros sexuales con menores de entre 13 y 17 años, hoy en día ex alumnos del plantel", dijo un investigador de la Dijín.

En medio de la confusión, Gina Sánchez contó lo ocurrido a su mamá, María Fula, y decidieron poner aviso inmediato ante las autoridades.

Ese mismo día, la profesora se presentó a eso de las 2 p.m. en la oficina de Delitos Sexuales de la Dijín y mostró el CD. Un grupo de 32 investigadores asumió el caso.

Inicialmente, obtuvieron el permiso de la Fiscal 330 de la URI de Engativá para individualizar a los educadores.

De Gutiérrez se conoció que vivía en el barrio la Florida, de Engativá, con su mamá y unos hermanos y que hacía siete años trabajaba en El Escorial, donde llegó después de laborar en seis colegios más de Bogotá. De su cómplice, se supo que vivía en una casa de la Gaitana, en Suba, con un hermano, una cuñada y algunos sobrinos. Actualmente, el licenciado en literatura e idiomas estaba desempleado.

El primero de noviembre, un juez dictó las órdenes de captura contra los docentes, que se hicieron efectivas dos días después. La Dijín les incautó tres computadores, películas y revistas pornográficas y varias memorias USB.

Al día siguiente, el juez los envió a la Cárcel Modelo, no sin antes conocer una estremecedora revelación de Corredor: su abogado solicitó la casa por cárcel argumentando que su cliente tenía el virus del sida. Justamente en el hogar de Corredor se encontraron manuscritos en los que él manifestaba su rechazo hacia la enfermedad y una tutela que interpuso a una EPS para exigir un tratamiento. "Maldita enfermedad, estás acabando con mi vida", decía uno de los carteles.

CONTRATOS INFORMATICOS

No pueden caber dudas de que los contratos celebrados por medios informáticos son formalmente válidos, puesto que el Código Civil ha establecido como regla, la de la libertad de formas.  Por lo tanto, el uso de los denominados soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, fotosensibles o autenticados bajo técnicas de encriptación -las que serán objeto de análisis infra-) debe ser incuestionablemente aceptado como una forma válida para la celebración de los contratos.

En definitiva, la contratación electrónica o por medios electrónicos se puede definir como aquélla que, con independencia de cuál sea su objeto, que puede también ser la informática -aunque no necesariamente-, se realiza a través o con ayuda de medios electrónicos que no tienen por qué ser siempre ordenadores.

En esta categoría de contratos, las partes manifiestan o expresan su consentimiento en forma digital, salvo que la ley exija una determinada forma para éstos, en cuyo caso el contrato no podrá celebrarse por medios informáticos pues se correrá el riesgo de que sea nulo (si la forma contractual es solemne absoluta) o de no poder probarlo (si la forma es ad probationem). 

La formación de este contrato consensual (pues basta el mero acuerdo de voluntades) no difiere de la formación de los contratos en general; esto es, requiere de una oferta y una aceptación, que serán manifestaciones de voluntad expresadas por medios digitales entre personas que están comunicadas a través de sistemas informáticos interconectados. La manifestación se realiza mediante un simple "clic" del mouse. Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes según las circunstancias del caso. Así, si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicación interactiva o simultánea), se entenderá que es un contrato entre presentes pues la aceptación es inmediatamente conocida; en cambio, será entre ausentes si la aceptación no es emitida on line o requiere de una confirmación por el oferente posterior enviada por otro medio (sea fax, teléfono o correo electrónico).
Esta contratación a través de medios informáticos ha dado lugar a lo que se llama el negocio virtual que consiste en "la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos" .

CLASIFICACIONES DE CONTRATOS INFORMATICOS

POR EL OBJETO: 

a) contrato de hardware (la parte física del sistema informático)

b) contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicación para el usuario)

c) contrato de instalación llave en mano (aquí se incluyen tanto el hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario)

d) contrato de servicios auxiliares (vgr.: el mantenimiento de equipos o la formación de personas que van a utilizar la aplicación).

POR EL NEGOCIO JURIDICO: 

a) de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyéndose también a los servicios en esta categoría).

b) de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto).

c) de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta).

d) de prestación de servicios (se incluye análisis, especificaciones, horas máquina, tiempo compartido, programas, etc.).

e) de ejecución de obra.

f) de préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo).

g) de comodato (consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado).

h) de depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario).

i) licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del mismo).

j) adaptación de un software producto (se trata de la contratación de una licencia de uso de un producto standar que habrá que adaptar a las necesidades del usuario).

k) "escrow" o garantía de acceso al código fuente (son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual).

l) contrato de distribución de información (consiste en la comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotación)
m) contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del distribuidor).

n) contrato de información (el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior comercialización). 

CONTRATOS COMPLEJOS (aquellos que contemplan los sistemas informáticos en su integridad).

 Modalidades de esta especie:

a) contrato parcial y global de servicios informáticos (es la subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes, donde también se incluyen los auditores informáticos ).

b) contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de los límites del contrato, los medios informáticos para que pueda continuar el proceso).

En términos generales los contratos más comunes en Internet son las compras de programas informáticos (software), hardware, fonogramas comerciales, música, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo.

ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN

Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de certificación, que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes involucradas en una cierta transacción. Es por tanto necesaria, una infraestructura de clave pública (PKI) para cerrar el círculo de confianza, proporcionando una asociación fehaciente del conocimiento de la clave pública a una entidad jurídica, lo que le permite la verificación del mensaje y su imputación a una determinada persona. Esta infraestructura de clave pública consta de una serie de autoridades que se especializan en papeles concretos:

Autoridades de certificación (CA o certification authorities): que vinculan la clave pública a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificación. Una CA es a su vez identificada por otra CA creándose una jerarquía o árbol de confianza: dos entes pueden confiar mutuamente entre sí si existe una autoridad común que directa o transitivamente las avala.

Autoridades de registro (RA o registration authorities): que ligan entes registrados a figuras jurídicas, extendiendo la accesibilidad de las CA.

Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities): que vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico avalando con su firma la existencia del documento en el instante referenciado (resolverían el problema de la exactitud temporal de los documentos electrónicos).

Estas autoridades pueden materializarse como entes individuales, o como una colección de servicios que presta una entidad multipropósito.

ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA

La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular importancia para documentar cómo se construyó el acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha, el "test de aceptación", y la aceptación o recepción provisoria. 

Superado el "test de aceptación", comienza la ejecución propiamente dicha, en la que puede o no existir un período de garantía, para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego las garantías específicas de estos contratos. 

Podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos informáticos el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e información a cargo del proveedor y su contraparte (el deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que asume en esta etapa precontractual un papel protagónico), el deber de informar adecuadamente sus necesidades por parte del usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades, con diligencia, sólo él está en condiciones de establecer el contenido del requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y claro conocimiento de sus necesidades), como aplicación del principio de buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la aceptación o declaración que el sistema es "de recibo". También se presentan particularidades en las garantías exigibles en el cumplimiento de la prestación, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la modularidad.